PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DANS LES MARCHÉS PUBLICS INFORMATIQUES Direction des affaires juridiques – Mission APIE Anne-Claire Viala Sylvia Israel Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 1

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 2 Les enjeux de la propriété intellectuelle dans les projets informatiques

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 3 Exemple : Marché de développements spécifiques Mettre les livrables à disposition d’autres entités publiques Confier la maintenance du système d’information à un autre prestataire? Placer les livrables sous licence libre ? Qu’ai-je le droit de faire avec les livrables ? 12

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 4 - Certains contenus des projets informatiques sont protégés par des droits de propriété intellectuelle (la PI) : Développements informatiques (logiciels spécifiques, paramétrages, prestations de maintenance de logiciel, sites web, applications numériques, logiciels standards, bases de données, etc.) Eléments identitaires (IHM, interface graphique, etc.) Etudes et suivi de projets (« briefs », études, rapports, audits, diagnostics, documents de cadrage, recommandations, spécifications fonctionnelles et/ou techniques etc.) Outils de formations (supports de formation, outils pédagogiques, exercices, outils d’e-formation etc.)

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 5 - Les droits de PI (droit d’auteur, droit des marques, etc.) confèrent un droit exclusif qui permet à son titulaire (prestataire dans le cadre d’un marché) d’autoriser ou d’interdire l’utilisation des contenus protégés - Le seul fait de payer une prestation ne signifie pas que l’on a tous les droits d’utilisation sur les livrables protégés par un droit de PI - Tout ce qui n’est pas expressément autorisé est interdit : les contrats/marchés sont d’interprétation stricte

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 6 - La prise en compte des droits de PI dans ces marchés est stratégique :

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 7 - La clause de PI doit être réfléchie en amont de tout projet entre : Acheteurs DSI Juristes

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 8 La clause de PI dans les marchés informatiques

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 9 - Les cahiers des clauses administratives générales (« CCAG ») proposent des contrats types pour la rédaction des clauses, notamment de propriété intellectuelle, dans les marchés. - Les CCAG sont :  Des documents facultatifs auxquels il faut se référer dans le marché pour les contractualiser ;  Des instruments par défaut qui doivent être complétés et adaptés dans les documents du marché selon les besoins de l’administration pour chaque projet. - Pour les projets informatiques, le CCAG TIC est le CCAG auquel il faut se référer.

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 10 – Réforme des CCAG en 2021 :  Une clause de PI commune aux prestations intellectuelles et informatiques commandées à titre principal ou accessoire  Un régime qui renvoie aux besoins opérationnels de l'acheteur mais prévoit des réglages par défaut afin d'être autoporteur. L'acheteur peut déroger notamment en fonction des enseignements du sourçage  Un régime qui rend plus explicites les différents catégories d'éléments susceptibles de composer un livrable : résultats, connaissances antérieures standards ou non  Suppression des options A et B pour définir le régime des résultats  Pour les développements spécifiques (résultats), la réforme prévoit la possibilité de les diffuser sous licence libre/open source.

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 11 Résultats Éléments réalisés spécifiquement par le titulaire dans le cadre du marché (Ex : développements informatiques spécifiques, paramétrages, conception de formation spécifique, étude spécifique, etc.) Connaissances antérieures standards Éléments soumis à une licence préexistante au marché (Ex : Logiciels standards, images de banques d’images, achat d’art, typographie, etc.) Connaissances antérieures Éléments créés par le titulaire, l’acheteur ou des tiers dans un cadre extérieur au marché (Ex : contenus préexistants ou créés indépendamment du marché, etc.) LES DIFFERENTES COMPOSANTES DU LIVRABLE D’UN MARCHE

Connaissances antérieures Éléments crées par le titulaire, l’acheteur ou des tiers dans un cadre extérieur au marché (Ex : contenus préexistants ou créés indépendamment du marché, etc.) LES DIFFERENTES COMPOSANTES DU LIVRABLE D’UN MARCHE Application Code source spécifique Code source extérieur indissociable Données Documentation Code source extérieur dissociable Intégrées Produites Connaissances antérieures Composants logiciels (exécutables) Code source nouveau Open-source Propriété de tiers ou de l’administration Open-source Propriétaire Nouvelle documentation Données de l’administration Données du prestataire ou de tiers Nouvelles données Open source Propriétaire Paramétrages Résultat Données en open source Nouveaux paramétrages Open source Propriétaire Open-source Propriété de tiers ou administration Connaissances antérieures standards

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 13 - Un SI développé par un prestataire dans le cadre d’un marché peut être un système complexe qui comprend :  Les résultats du marché : éléments créés spécifiquement par le prestataire pour répondre aux besoins de l’administration : • Codes sources nouveaux • Paramétrages nouveaux • Nouvelle documentation  Des connaissances antérieures : éléments crées dans un cadre extérieur au marché et qui appartiennent au(x) prestataire(s), à des tiers ou à l’administration : • Codes sources préexistants qui peuvent être des codes propriétaires ou sous licence libre • Composants logiciels (exécutables) qui peuvent être sous licence libre ou dont les droits appartiennent à un tiers (logiciels standards/progiciels). Dans ce dernier cas, l’administration aura une simple licence d’utilisation de ce code, généralement limitée à un nombre prédéterminé d’utilisateurs sur un périmètre restreint (organisationnel et/ou technique) • Paramètres • Documentation  Des données : il peut s’agir de données incorporées dans le SI et/ou de données générées par le SI

14 Résultats Éléments réalisés spécifiquement par le titulaire dans le cadre du marché (Ex : développements informatiques spécifiques, paramétrages, conception de formation, étude spécifique, etc.) Connaissances antérieures standards Éléments soumis à une licence préexistante au marché (Ex : Logiciels standards, images de banques d’images, achat d’art, typographie, etc.) Connaissances antérieures Éléments créés par le titulaire, l’acheteur ou des tiers dans un cadre extérieur au marché (Ex : contenus préexistants ou créés indépendamment du marché, etc.) LIVRABLE DU MARCHE Droits de l’administration : - Utiliser les résultats, pendant toute la durée des droits d’auteur et le monde entier pour les besoins d’utilisation exprimés dans le marché ou découlant de l’objet des prestations - Cela comprend par défaut, le droit de : • publier et utiliser les résultats qui sont des documents préparatoires, études préalables ou spécifications • évaluer, assurer ou faire assurer par tout tiers l’évolution des résultats • procéder aux opérations d’archivage public • donner les mêmes droits à tout service au sein de la même personne morale • transférer les droits sur les résultats à tout tiers bénéficiaire d’un transfert de compétences de l’acheteur • pour les seuls logiciels, possibilité de rétrocéder tout droit à tout tiers ainsi que la possibilité de pouvoir les diffuser sous une licence libre / open source. - Pas de droit de commercialiser par défaut Droits du titulaire : - Réutiliser les résultats pour d’autres clients sauf si le résultat est « identitaire » pour l’acheteur (logo, marque, campagne de communication, etc.) ou confidentiel Dispositions spécifiques pour les résultats protégés par un droit de propriété industrielle relatif à des inventions et connaissances techniques : - Le titulaire a le droit de déposer des titres de propriété industrielle - Licence d’utilisation à l’acheteur, à défaut d’une autre répartition des droits RÉGIMES PRÉVUS PAR LE CCAG TIC

15 CA titulaire et tiers : mêmes droits d’utilisation pour l’acheteur que les résultats mais pas d’exclusivité même lorsque l’exclusivité est prévue pour les résultats CA acheteur : Le titulaire ne peut pas réutiliser les connaissances antérieures de l’acheteur sans son accord Accord préalable de l’acheteur pour les intégrer Application de la licence telle qu’acceptée par l’acheteur Les droits d’adaptation, modification et réutilisation par des tiers s’exécutent dans les conditions de la licence Le titulaire, les tiers et l’acheteur restent propriétaires de leurs connaissances antérieures Le titulaire doit lister l’ensemble des connaissances antérieures utilisées qui ne figurent pas dans son offre pendant toute la durée d’exécution du marché Résultats Éléments réalisés spécifiquement par le titulaire dans le cadre du marché (Ex : développements informatiques spécifiques, paramétrages, conception de formation, étude spécifique, etc.) Connaissances antérieures standards Éléments soumis à une licence préexistante au marché (Ex : Logiciels standards, images de banques d’images, achat d’art, typographie, etc.) Autres connaissances antérieures (CA) Éléments créés par le titulaire, l’acheteur ou des tiers dans un cadre extérieur au marché (Ex : contenus préexistants ou créés indépendamment du marché, etc.) LIVRABLE DU MARCHE

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 16 FOCUS SUR L’ACCÈS AU CODE SOURCE Résultats Eléments réalisés spécifiquement par le titulaire dans le cadre du marché (Ex : développements informatiques spécifiques, paramétrages, conception de formation, étude spécifique, etc.) La livraison des codes sources est de droit La livraison des codes sources dépend de la licence du logiciel (!) selon que le logiciel est sous licence libre ou sous licence « propriétaire » l’accès au code source sera possible ou non. Le sourcing permet de déterminer ce qui peut être exigé dans le marché La livraison des codes sources est de droit

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 17 Le rôle du DSI dans la mise en œuvre de la clause de PI du CCAG TIC

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 18 Concevoir la stratégie de PI Rédaction de la clause de PI Sourcing Identification des besoins d’utilisation sur chaque livrable Identification des livrables attendus

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 19 Identification des livrables attendus

Connaissances antérieures Éléments crées par le titulaire, l’acheteur ou des tiers dans un cadre extérieur au marché (Ex : contenus préexistants ou créés indépendamment du marché, etc.) IDENTIFICATION DES LIVRABLES ATTENDUS Application Code source spécifique Code source extérieur indissociable Données Documentation Code source extérieur dissociable Intégrées Produites Connaissances antérieures Composants logiciels (exécutables) Code source nouveau Open-source Propriété de tiers ou de l’administration Open-source Propriétaire Nouvelle documentation Données de l’administration Données du prestataire ou de tiers Nouvelles données Open source Propriétaire Paramétrages Résultat Données en open source Nouveaux paramétrages Open source Propriétaire Open-source Propriété de tiers ou administration Connaissances antérieures standards

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 21 Identification des livrables attendus – Etudes préalables, spécifications techniques et fonctionnelles, cahier des charges – Maquette, prototype, solution technique – Eléments identitaires (logos, dénomination, charte graphique, interface homme machine) – Codes sources développés spécifiquement par le prestataire/partenaire dans le cadre du projet (résultat) – Codes sources développés dans un cadre extérieur au projet et qui appartiennent à l’acheteur / au prestataire/partenaire / à des tiers (connaissances antérieures) – Logiciels standards / COTS – Paramétrages, données – Documentation, rapports de test / sécurité

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 22 Identification des besoins d’utilisation sur chaque composante du SI - Autoriser l’incorporation de logiciels standards propriétaire : préciser les métriques des licences des logiciels standards incorporés : nombre d’utilisateurs, licence libératoire - Pouvoir exploiter la charte graphique, déposer le logo à titre de marque - Composantes du SI confidentielles et donc soumises à exclusivité - Composantes du SI sur lesquelles l’administration souhaite avoir une exclusivité - Pouvoir diffuser tout ou partie du SI sous licence libre - Pouvoir commercialiser tout ou partie du SI - Etc.

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 23 Sourcing - Le sourcing permet de vérifier que le calibrage des droits de PI envisagé n’est pas incompatible avec la réalité du secteur économique - Vérifier la compatibilité des objectifs avec les pratiques sectorielles

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 24 L’importance du sourcing Exemple pour un agent conversationnel (chatbot)

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 25 Question à poser pendant le sourcing – Le besoin peut-il être rempli par un logiciel sur étagère propriétaire ou libre ? Ou un logiciel sur mesure doit-il être développé ? S’il s’agit d’un logiciel sur mesure, le titulaire peut-il être amené à utiliser des briques antérieures (fonctions par exemple) réalisées par des tiers ? – Le standard sous licence propriétaire est-il stratégique ? Difficilement remplaçable ? – Des logiciels sous licences libres sont-ils disponibles ? Une communauté est-elle constituée ? – Est-il possible au regard des composantes existantes/ modèles économiques du secteur d’imposer que tout le SI soit placé sous licence libre ?

26 Accord préalable de l’acheteur pour les intégrer Application de la licence telle qu'acceptée par l'acheteur Les droits d’adaptation s’exécutent dans les conditions de la licence Accès aux codes sources si la licence le permet Connaissances antérieures standards Ex : Logiciels standards / sur étagère propriétaires ou sous licence libre Résultats Éléments développés pas le titulaire dans le cadre du marché : études préalables, développements spécifiques (codes sources), documentation LIVRABLE : PROJET INFORMATIQUE SPECIFIQUE Le titulaire, les tiers et l’acheteur restent propriétaires de leurs connaissances antérieures Le titulaire doit lister l’ensemble les connaissances antérieures utilisées qui ne figurent pas dans son offre pendant toute la durée d’exécution du marché Connaissances antérieures Ex : Codes sources / briques logicielles développés par le titulaire pour un autre client et intégrés au projet spécifique CA titulaire et tiers : mêmes droits d’utilisation pour l’acheteur que les résultats CA acheteur : Le titulaire ne peut pas réutiliser les connaissances antérieures de l’acheteur sans son accord Accès aux codes sources Droits de l’administration : - Utiliser les résultats pendant toute la durée des droits d’auteur et le monde entier pour les besoins d’utilisation exprimés dans le marché - Cela comprend par défaut les droits prévus au cas général. A noter en particulier le droit de : • assurer ou faire assurer par tout tiers la maintenance (corrective, préventive, adaptative et évolutive) • pas de droit de commercialiser les études par défaut • pour les seuls logiciels, possibilité de rétrocéder tout droit à tout tiers à quelque titre que ce soit, et à quelques conditions que soit, ainsi que la possibilité de pouvoir les diffuser sous une licence libre / open source. • Accès aux résultats codes sources Droits du titulaire : - Réutiliser les résultats pour d’autres clients (ex. les intégrer à un produit), sous réserve d’éventuels éléments confidentiels

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 27 Résultats Éléments développés pas le titulaire dans le cadre du marché : études préalables, développements spécifiques (codes sources), documentation Connaissances antérieures Ex : Codes sources / briques logicielles développés par le titulaire pour un autre client et intégrés au projet spécifique Connaissances antérieures standards Ex : Logiciels standards / sur étagère propriétaires ou sous licence libre LIVRABLE : PROJET INFORMATIQUE SPECIFIQUE Exemples de besoins d’utilisation à faire apparaître dans le marché concernant le projet informatique : • Diffuser l’ensemble du projet informatique sous licence libre. • Diffuser certaines composantes sous licences libres • Mutualiser avec des tiers hors de la sphère Etat • Identification de briques qui pourraient être confidentielles que le titulaire ne pourrait pas réutiliser Indiquer dans le CCTP les métriques des licences (nombres d’utilisateur, licence libératoire, etc.) Accord préalable du DSI pour les intégrer. Il est recommandé de vérifier si la licence est compatible avec ses besoins. Par exemple, si le livrable global doit être diffusé sous libre, cela interdit l’intégration de standards propriétaires. Prévoir le séquestre des codes sources lorsque le standard est difficilement remplaçable LE RÔLE DU DSI

28 Accord préalable de l’acheteur pour les intégrer Les droits d’adaptation, modification et s’exécutent dans les conditions de la licence Accès aux codes sources si la licence le permet Connaissances antérieures standards Ex : Logiciels standards / sur étagère propriétaires ou sous licence libre Résultats Ex : Dev. spécifiques paramétrages LIVRABLE : INTEGRATION DE LOGICIELS STANDARDS Le titulaire, les tiers et l’acheteur restent propriétaires de leurs connaissances antérieures Le titulaire doit lister l’ensemble les connaissances antérieures pendant toute la durée d’exécution du marché Connaissances antérieures Ex : briques logicielles préexistantes CA titulaire et tiers : mêmes droits d’utilisation que les résultats CA acheteur : Le titulaire ne peut pas réutiliser les connaissances antérieures de l’acheteur sans son accord Accès aux codes sources Droits de l’administration : - Utiliser les résultats pendant toute la durée des droits d’auteur et le monde entier pour les besoins d’utilisation exprimés dans le marché - Cela comprend par défaut les droits prévus au cas général. A noter en particulier le droit de : • assurer ou faire assurer par tout tiers la maintenance corrective, adaptative et évolutive • pas de droit de commercialiser par défaut • pour les seuls logiciels, possibilité de rétrocéder tout droit à tout tiers ainsi que la possibilité de pouvoir les diffuser sous une licence libre / open source. • Accès aux résultats codes sources Droits du titulaire : Réutiliser les résultats pour d’autres clients, sous réserve d’éventuels éléments confidentiels

LE RÔLE DU DSI Indiquer dans le CCTP les métriques des licences (nombres d’utilisateur, licence libératoire, etc.). La compatibilité des licences avec ces métriques est essentielle à la conformité de l’offre au besoin compte tenu de l’importance du standard dans le livrable. Prévoir si besoin le séquestre des codes sources notamment lorsque le standard est difficilement remplaçable Connaissances antérieures standards Ex : Logiciels standards / sur étagère propriétaires ou sous licence libre Résultats Ex : Dev. spécifiques paramétrages LIVRABLE : INTEGRATION DE LOGICIELS STANDARDS Connaissances antérieures Ex : briques logicielles préexistantes Si la prestation intellectuelle consiste à apporter des améliorations ou personnalisations à la connaissance antérieure standard (ex. ajout d’une langue dans un logiciel standard), le « résultat » pourraient être indissociable de la CA standard. Les droits de l’administration sur les résultats pourraient donc être théoriques car impossibles à séparer du standard.

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 30 Le DSI devra indiquer dans son CCTP les besoins d’utilisations des différents livrables : – S’il souhaite que l'ensemble du livrable suive un régime juridique donné, par exemple qu'un développement informatique spécifique soit diffusée sous une licence libre, cela signifierait que le titulaire ne pourra pas y intégrer d'élément qui serait incompatible avec cette diffusion. – S’il souhaite mutualiser certains livrables avec d’autres entités qui ne sont pas dans la sphère Etat – Si des connaissances antérieures standards sont utilisées, les métriques souhaitées pour les licences : nombre d’utilisateurs, licence libératoire, etc. – Si des éléments identitaires (IHM, charte graphique) sont susceptibles d’être élaborés – Si certaines composantes du livrable sont confidentielles (résultats, éventuelles connaissances antérieures de l’acheteur) Décrire les besoins en terme de droits de PI

Mission APIE (Appui au Patrimoine Immatériel de l’État) 31 Pour aller plus loin… www.economie.gouv.fr/apie