R T N E R S 2 ワクチンの効果（必要性、有効性、安全性） ①必要性 対象疾病がどれだけ悪性か （感染性、重篤性） ③安全性 副反応の程度 （確率、重篤性） ②有効性 対象疾病への作用 ワクチン 新型コロナワクチンの場合 ①必要性 極めて大 ②有効性 大 ③安全性 安全だが軽度の副反応が多い（長期的には不明） 感染予防効果 発症予防効果 重症化予防効果
R T N E R S 4 ワクチン法制の歴史① 戦前 明治7年 種痘規則 同9年 天然痘予防規則 同18年 種痘規則 同42年 種痘法 例：種痘法 ①義務の明記 「保護者は未成年者をして種痘を受けしむるの義務を負ふ」（2条） ②過料と罰則の規定 ③行政執行法に基づく警察強制の対象 西埜章『予防接種と法』（一粒社、1995）25頁～
R T N E R S 5 ワクチン法制の歴史② 予防接種法制定 予防接種法制定 第10次改正 昭和51年法律69号 見舞金制度 昭和45年7月31日閣議了解 死亡給付金 270万円（18歳未満）、330万円（18歳以上） 接種義務 「指定された期日」に義務発生 罰則 臨時接種のみに限定 補償制度の法制化 死亡一時金 1170万円（A類） 法的義務 「何人も、この法律に定める予防接種を受けなければならない。」（3条） 行政執行法が廃止されたが、即時強制の対象と解釈された 罰則 3000円以下の罰金 昭和23年法律68号
R T N E R S 6 ワクチン法制の歴史③ 努力義務・勧奨化 多数のワクチン禍訴訟 特に東京集団訴訟高裁判決が厚生大臣の過失責任を肯定 （東京高判平成4年12月18日判時1445号3頁） 「今後の予防接種制度の在り方について」 （公衆衛生審議会平成5年12月14日） 予防接種法第14次改正（平成6年法律51号） 接種義務・罰則を廃止して、努力義務・勧奨に 補償制度の高額化 死亡一時金：2110万円 → 4210万円（現在4420万円）
R T N E R S 7 「今後の予防接種制度の在り方について」 予防接種制度は、これまで、国民に対して接種を義務づけることによ り推進されてきたが、……個人の意思の尊重と選択の拡大等の時代の流 れに沿ったものとしていく必要がある。 このため、今後の予防接種制度については、接種に際し、個人の意思 を反映できる制度となるよう配慮することが必要である。 一方、このように国民と予防接種の関係が変化する中にあっても、感 染症の発生及び蔓延の防止に果たす予防接種の重要性は依然として変わ らないことから、国民は、疾病予防のために予防接種を受けるという認 識を持ち、接種を受けるよう努める必要がある。また、国及び地方公共 団体においても、国民が特に必要な予防接種を受けるよう、これまで以 上に、その対象となる疾病の特性、予防接種の必要性及び有効性等につ いて広報や啓発を行うなど十分な勧奨を行い、併せて実施体制の確保を 図り、社会全体としての高い接種率を維持する必要がある。 精神論で努力義務化の必然的帰結から目を背けていないか？
R T N E R S 10 因果関係の認定 （健康被害の救済措置） 第十五条 市町村長は、当該市町村の区域内に居住する間に定期の予防接種等を受 けた者が、疾病にかかり、障害の状態となり、又は死亡した場合において、当該疾 病、障害又は死亡が当該定期の予防接種等を受けたことによるものであると厚生労 働大臣が認定したときは、次条及び第十七条に定めるところにより、給付を行う。 ①当該症状が当該ワクチンの副反応として起こり得ることに医学 的合理性がある ②接種から一定の合理的時期に発症していること ③他の原因が想定される場合に、その可能性との比較考量を行い、 ワクチン接種によると考えるよりも他の原因によるものと考え る方が合理的である場合でないこと （熊本地判平成21年9月25日判時2059号42頁、福島地判平成8年8月23日判タ939号102頁等） 「高度の蓋然性」を求める不法行為の一般的要件（ルンバール事件） よりも緩やかに因果関係を認め、救済の範囲を広げている。
R T N E R S 11 ワクチン法制の歴史のまとめ 戦前 義務明記、罰則あり、直接強制（行政執行法） 戦後 包括的義務明記、罰則あり、即時強制（解釈） S51 義務限定、罰則限定、即時強制（解釈） 法的補償制度の創設 H6 努力義務・勧奨、罰則なし 法的補償制度の高額化 ワクチン禍訴訟 S46 見舞金制度創設（閣議了解）
R T N E R S 13 行政執行法（戦前） ５条１項 当該行政官庁は法令又は法令に基つきて為す処分に依り命したる 行為又は不行為を強制する為左の処分を為すことを得 一 自ら義務者の為すへき行為を為し又は第三者をして之を為さしめ其の費 用を義務者より徴収すること 二 強制すへき行為にして他人の為すこと能はさるものなるとき又は不行為 を強制すべきときは命令の規定に依り二十五万円以下ノ過料に処すること ３項 行政官庁は第一項の処分に依り行為又は不行為を強制すること能はす と認むるときは急迫の事情ある場合に非されは直接強制を為すことを得す 代執行（1項1号） 間接強制（1項2号） 直接強制（例外、3項） 行政上の義務の不履行に対する 強制執行が完備されていた 私法上の義務も含め、強制力のない義務は本来例外
R T N E R S 14 行政上の義務と私法上の義務の強制 民法 （履行の強制） 第四百十四条 債務者が任意に債務の履行をしないときは、債権者は、 民事執行法その他強制執行の手続に関する法令の規定に従い、直接強制、 代替執行、間接強制その他の方法による履行の強制を裁判所に請求する ことができる。ただし、債務の性質がこれを許さないときは、この限り でない。 直接強制 間接強制 代替執行 行政上の義務 私法上の義務 行政執行法 の廃止 自力執行力 判決・債務名義
R T N E R S 16 感染症・検疫法制における例 ①直接強制・即時強制 強制入院（感染症法） 隔離・停留（検疫法） ②間接強制 罰則 隔離・停留の罰則（検疫法） 就業制限（感染症法） 過料 強制入院の過料（感染症法） 間接罰 特措法の命令違反 ④法的義務 ？？ ⑤努力義務 自宅待機（感染症法、検疫法） 特措法の自粛要請？
R T N E R S 17 努力義務についての研究（労働法） 荒木尚志「労働立法における努力義務規定の機能―日本型ソフトロー・アプローチ？」中嶋士元也先 生還暦記念論集『労働関係法の現代的展開』19頁（2004、信山社） 荒木尚志「労働法におけるハードローとソフトロー：努力義務規定を中心に」ソフトロー研究6号25 頁（2006） 努力義務 訓示的・抽象的努力義務 具体的努力義務規定 私法上の効果 効果なし、公序良俗違反にならない 公法上の効果 行政指導の根拠、ガイドライン 法的効果 労働法上の具体的努力義務規定は、立法上の労使の妥協の 結果、暫定的に設定されることが多い 予防接種の法的義務は、永続的なものを想定
R T N E R S 18 サンクションのない法的義務の例① 健康増進法 （喫煙をする際の配慮義務等） 第二十七条 何人も、特定施設及び旅客運送事業自動車等（以下この章において 「特定施設等」という。）の第二十九条第一項に規定する喫煙禁止場所以外の場 所において喫煙をする際、望まない受動喫煙を生じさせることがないよう周囲の 状況に配慮しなければならない。 労働安全衛生法 （健康診断） 第六十六条 ５ 労働者は、前各項の規定により事業者が行なう健康診断を受けなければなら ない。ただし、事業者の指定した医師又は歯科医師が行なう健康診断を受けるこ とを希望しない場合において、他の医師又は歯科医師の行なうこれらの規定によ る健康診断に相当する健康診断を受け、その結果を証明する書面を事業者に提出 したときは、この限りでない。
R T N E R S 19 サンクションのない法的義務の例② 応招義務（医師法） 第十九条 診療に従事する医師は、診察治療の求があつた場合には、正当な事由 がなければ、これを拒んではならない。 ２ 診察若しくは検案をし、又は出産に立ち会つた医師は、診断書若しくは検案 書又は出生証明書若しくは死産証書の交付の求があつた場合には、正当の事由が なければ、これを拒んではならない。 少年法 第六十一条 家庭裁判所の審判に付された少年又は少年のとき犯した罪により公 訴を提起された者については、氏名、年齢、職業、住居、容ぼう等によりその者 が当該事件の本人であることを推知することができるような記事又は写真を新聞 紙その他の出版物に掲載してはならない。
R T N E R S 20 サンクションのない法的義務の例③ 任意照会制度 民事訴訟法 （調査の嘱託） 第百八十六条 裁判所は、必要な調査を官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは 公署又は学校、商工会議所、取引所その他の団体に嘱託することができる。 「内国の団体は、嘱託に応ずる公法上の義務をおうというべきであり、正当な事 由がない限り回答を拒むことができないが、これに応じないとしても制裁を科す ることができない。」（秋山ほか『コンメンタール民事訴訟法Ⅳ第2版』129頁） 刑事訴訟法 第百九十七条 ② 捜査については、公務所又は公私の団体に照会して必要な事項の報告を求め ることができる。 「報告を求められた公私の団体は、報告すべき義務を負う……。しかし、この義 務の履行を強制する方法はない。」（河上ほか『大コンメンタール刑事訴訟法第 二版第4巻』163頁）
R T N E R S 21 法的義務の効果 公法上の効果 なし？ 私法上の効果 義務の性質による 付随的効果 社会的な認識 帰責性なき債務の提供不能 ※別制度だが、特措法の休業要請や感染症法の自宅待機が、 賃貸借や雇用の法律関係に影響し得る 採用・就労条件 学校（私立・公立）の入学要件 インフォームド・コンセントとの関係 その他
R T N E R S 23 私法上の効果 「被害者」がいる場合 私法上の効果あり 効果なし 応招義務（医師法） 千葉地裁昭和61.7.25 判タ634号196頁 神戸地判平成4.6.30 判タ802号196頁 喫煙配慮義務（健康増進法） 「配慮」する義務であり努力義務に近い 任意照会制度 最判平成28.10.18民集70巻7号1725頁 最判平成30.12.21裁時1715号29頁 弁護士会照会の不法行為・義務確認を否定 議論あり 推知報道の禁止（少年法） 刑事政策説 大阪高判平成12.2.29判時1710号121頁 権利保護説 名古屋高判平成12.6.29判時1060号197号
R T N E R S 24 健康診断受診義務の効果（私法ではない） 市町村立中学校の教諭その他の職員は、労働安全衛生法六六条五項により、当該 市町村が行う定期の健康診断を受けなければならない義務を負っている…… これらによると、市町村立中学校の教諭その他の職員は、その職務を遂行する に当たって、労働安全衛生法六六条五項、結核予防法七条一項の規定に従うべき であり、職務上の上司である当該中学校の校長は、当該中学校に所属する教諭そ の他の職員に対し、職務上の命令として、結核の有無に関するエックス線検査を 受診することを命ずることができるものと解すべきである。 ……近藤校長が職務上の命令として発したエックス線検査受診命令を拒否したと いうのであり、前記1(6)の事実をもって結核予防法八条、労働安全衛生法六六条 五項ただし書の要件を満たすものということもできないから、上告人が当時エッ クス線検査を行うことが相当でない身体状態ないし健康状態にあったなどの事情 もうかがわれない本件においては、近藤校長の上記命令は適法と認められ、上告 人がこれに従わなかったことは地方公務員法……二九条一項一号、 二号【注： 法令違反の懲戒事由】に該当するというべきである。 最判平成13年4月26日判タ1063号113頁 地方公務員について、減給処分の取消が認められなかった事例
R T N E R S 25 御指摘の（雇用主の）「勧奨」そのものを禁じる法令はないが、政府と しては、新型コロナウイルス感染症に係る予防接種（以下「予防接種」 という。）については、国民が自らの判断で受けるべきものと考えてい る。 また、お尋ねの「接種することを求め、応じないことを理由に解雇や減 給、配置転換など不利益な取り扱い」、「採用時に接種をしていること を条件とする、もしくは面接で接種の有無を聞くこと」、「接種するこ とを求め、応じない事を理由に取引を中止することもしくは契約しない こと」、「取引先に接種の有無を聞くこと」及び「接種証明の提示を求 めること」そのものを禁じる法令はないが、政府としては、予防接種を 受けていないことを理由として不利益な取扱いが行われることは適切で はないと考えている。 https://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_shitsumon.nsf/html/ shitsumon/b204035.htm 質問主意書に対する答弁（内閣衆質204第35号） 違法とは言ってない
R T N E R S 26 インフォームド・コンセントの要否 法に基づく予防接種について、これを受ける法的義務は存しないことか ら、通常の医療行為と同様、接種の同意を要件とする 『逐条解説 予防接種法』（中央法規、2013）70頁 予防接種実施規則 （説明と同意の取得） 第五条の二 予防接種を行うに当たっては、あらかじめ被接種者又はその保護者に対して、 予防接種の有効性及び安全性並びに副反応について当該者の理解を得るよう、適切な説明 を行い、文書により同意を得なければならない。 ２ 被接種者が次の各号のいずれかに該当する場合であって、それぞれ当該各号に定める 者が長期間にわたり当該被接種者の保護者と連絡をとることができないことその他の事由 により当該被接種者の保護者の同意の有無を確認することができないとき（保護者のある ときに限る。）は、当該被接種者の保護者に代わって、それぞれ当該各号に定める者が前 項の同意をすることができる。…… 法的義務を規定した場合、同意は理論上必要では なくなる（オプトアウトで可能と解すべきか）
R T N E R S 29 合憲性について言及した裁判例 予防接種によりまれではあるがそのような被害が生ずることが 知られているとしても、そのことから直ちに、法が特定個人に 対するそのような侵害を許容している（特定個人にそのような 被害を受忍することを義務付けている）と結論付けることは到 底できないものといわなければならない（なお、このようにい うことから、逆に法が予防接種を国民一般に義務付けること自 体が直ちに違憲であるなどということにはならない。当該予防 接種制度の公益性、公共性を考えると、法秩序上是認できない 損失がまれに生ずるとしても、制度全体としては、これを適法 かつ合憲と評価すべきものである。） 東京高判平成4年12月18日判時1445号3頁 ワクチン禍訴訟では、違憲論はほとんど提起されなかった
R T N E R S 30 竹中論文（2008） ①「生命・身体のあり方に関する自己決定権」 「公権力により医的侵襲を受けない権利」の制約 ②加害原理による制約として正当化できない ③加害原理による制約として正当化できるとしても、 厳格な審査基準が妥当する (a)やむにやまれぬ政府目的、(b)目的達成のため の必要最小限度の手段（LRA基準） ④ワクチン接種の強制は、(a)は満たすが、 (b)感染者の強制隔離と比べてLRAではない ⑤自己加害阻止として正当化も困難
R T N E R S 32 憲法25条2項「公衆衛生」の国家的義務 第二十五条 すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生 活を営む権利を有する。 ② 国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保 障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。 河嶋春菜「フランスの義務予防接種制度と人権保障」帝京 法学34巻2号395頁は、竹中論文について、憲法25条の存 在をどのように考慮されているのかが定かでないとする。 予防接種制度が国家の憲法上の義務であることは、従来、 憲法学でほとんど顧慮されてこなかった
R T N E R S 33 シラクサ原則 （1）制限は法によって規定され，法に則して施行されな ければならない （2）制限は公共の利益に資する正当な目的に照らしたも のでなければならない （3）制限は当該目的を達成するうえで厳密に必要とされ るものでなければならない （4）同一の目的を達成するような，より侵入や制限の度 合の低い代替手段が利用不可能でなければならない （5）制限は科学的証拠に基づくものでなければならず、 恣意的に立案・強要されたものであってはならない 赤林ほか編『入門・医療倫理III 公衆衛生倫理』「第9章 感染症対策」（林芳紀）の要約 https://keisobiblio.com/2020/05/14/atogakitachiyomi_nyumoniryorinri3/
R T N E R S 34 ハンセン病国賠訴訟 いうまでもなく、患者の隔離は、患者に対し、継続的で極 めて重大な人権の制限を強いるものであるから、すべての 個人に対し侵すことのできない永久の権利として基本的人 権を保障し、これを公共の福祉に反しない限り国政の上で 最大限に尊重することを要求する現憲法の下において、そ の実施をするに当たっては、最大限の慎重さをもって臨む べきであり、少なくとも、ハンセン病予防という公衆衛生 上の見地からの必要性（以下「隔離の必要性」という。） を認め得る限度で許されるべきものである。 熊本地判平成13年5月11日判時1748号30頁
R T N E R S 35 ハンセン病事件 ―― 必要性の判断基準 また、右の隔離の必要性の判断は、医学的知見やハンセン病の 蔓延状況の変化等によって異なり得るものであるから、その 時々の最新の医学的知見に基づき、その時点までの蔓延状況、 個々の患者の伝染のおそれの強弱等を考慮しつつ、隔離のもた らす人権の制限の重大性に配意して、十分に慎重になされるべ きであり、もちろん、患者に伝染のおそれがあることのみに よって隔離の必要性が肯定されるものではない。 ①最新の医学的知見 ②蔓延状況（集団的必要性） ③個々の患者の伝染のおそれの強弱（個別的必要性） ④隔離のもたらす人権の制限の重大性に配意して、 十分に慎重に
R T N E R S 36 検討 目的の正当性は認められるとして 制約の程度に応じた制限の必要性が合憲性を決する （どの程度厳格に審査するかはともかく 例：LRA基準） 必要性の判断要素 ①制約（強制）の程度 ②ワクチンの必要性、有効性、安全性 ← 科学的知見 ③補償の水準 ②は個別判断であり、担保するための手続が必要
R T N E R S 37 制限の程度 隔離と予防接種強制の比較 直接強制（即時強制） 身体的自由 間接強制（刑罰・過料） 財産的自由・名誉 法的義務のみ 象徴、付随的不利益 努力義務 象徴 （付随的不利益も？） 制限される権利・利益 制約の程度 隔離（ハンセン病判決）は、特に制約の程度が高い 直接強制、かつ、身体的自由の全面的・永続的侵害
R T N E R S 38 憲法論についての結論 • 合憲性の判断基準は、必要性である • ①強制の程度、②必要性・有効性・安全性、 ③補償の水準が判断要素となる • ③補償制度は相当高い水準にある （特に因果関係の認定） • 直接・間接強制を伴わない法的義務は、 ②についての適切な判断を前提に、合憲である • よってワクチン接種の強制化は政策論であり、 ②についての医学的議論をすべき
R T N E R S 40 田辺総合法律事務所 T A N A B E & P A R T N E R S 平成17年第一東京弁護士会登録（修習58期）東京大学経 済学部出身。会社法、金商法を中心とする企業法務全般、 訴訟等の紛争解決業務。独禁法、下請法。刑事事件。医 事法。証券訴訟における損害算定、デリバティブの時価 算定が争点となる事案等、経済学的知見や統計分析の訴 訟への応用を得意とする。 著書等 「従業員が逮捕された場合には企業はどう対応すべき か」（Lexis企業法務2007.7） 「企業法務紛争における経済分析」 （BLJ 2013.10） 『病院・診療所経営の法律相談』（青林書院） 「「消費税特別措置法」について企業が知っておくべき こと（前編・後編）」（企業実務2013.9,10） 「デジタル・フォレンジックの原理・実際と証拠評価の あり方」（季刊刑事弁護第77号） 「企業法務のFirst Aid Kit 問題発生時の初動対応」 （レクシスネクシスジャパン） 『全国版 法律事務所ガイド2014 Vol.2』（商事法務） 「株式取得価格決定におけるマーケットモデルを用いた 回帰分析の具体的な方法論－レックス事件を題材に－」 （商事法務2071号） 『デジタル証拠の法律実務Q＆A』（日本加除出版） 「デジタル証拠で訴訟に負けないために」(BLJ2016.2) 「応招義務と「正当な事由」の判断基準の類型的検討」 （日本医師会雑誌 第145巻第8号・共著） 連載「実践！ヘルステック法務」(BLJ2017.12～ 2019.2・編集代表) 『製薬と日本社会 創薬研究の倫理と法』「医学系研究・ 治験と個人情報保護」（2020.3・共著） 弁護士 吉峯 耕平 [email protected] http://tanabe-partners.com/ 田辺総合法律事務所 〒100-0005 千代田区丸の内3-4-2 新日石ビル10階 TEL:03-3214-3811 FAX:03-3214-3810
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